HUKUK KAYNAKLARI İÇİNDE BOŞLUK TÜRLERİ
- Hukukta, kanunda herhangi bir kuralın olmamsıdır.
Hukuk Boşluğu
- Hukukta somut olayı çözmek için yazılı – yazısız hiçbir kural olmamasıdır. Hâkim bir sorunda önce yazılı sonra yazısız kurallara bakar hiçbir şey yoksa hâkim hukuk yaratır.
- Yazılı kaynakta ve örf adette hüküm yoksa hâkim kanun koyucu gibi hareket eder ve hukuk yaratır. Hâkim evleviyet ve kıyas yöntemini kullanır.
- Hâkim genel ve soyut kural öngörmelidir. Hâkim boşluk doldururken kanunun özünde olan esasla bağlı kalır.
- Yarattığı kural ile kanunun diğer hükümleri arasında bir uyum sağlamak zorundadır.
- Hâkimin hukuk yaratması kuvvetler ayrılığı prensibine ters düşmez.
- Kasıtlı susma halinde hâkim hukuk yaratma yoluna gidemez.
- Hâkimin yarattığı hukuk kural dışı boşluk için söz konusudur.
- Hâkimin yarattığı hukuk hâkimi sadece o olay için bağlar.
- Hâkimin yarattığı hukuk benzer olaylar için bağlayıcı değildir.
- Hâkim hukuk yaratırken mevcut yazılı kuralları göz önünde tutar.
- Hâkim hukuk yaratırken Anayasadaki diğer hükümleri göz önünde tutmalıdır.
- Hâkimin hukuk yaratması Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi değildir.
- Örnek: Taşıyıcı annelik, eşcinsel evlilik, bilişim suçları vb.
Kanun Boşluğu
- Yasada somut olaya uygulanacak bir hüküm yoktur.
- Kanun boşluğu, bilimsel ve teknik gelişmeler, sonradan yapılan değişiklikler, kanun koyucunun ihmalkâr tutumu veya bilinçli boşluk bırakmasından kaynaklanır.
- Yasada yaşam olaylarını düzenlemeye yetecek kural olmaması ya da yetersiz olmasıdır. Kanun koyucu bilerek veya bilmeyerek boşluk bırakmıştır.
- Kural içi ve kural dışı olmak üzere ikiye ayrılır.
- Örnek: Evliliğin butlanı sonucu ana-baba ve çocuklar arasındaki ilişkiler eşler arasındaki malın paylaşımı, tazminat, nafaka, soyadı hakkı gibi boşanmaya ilişkin hükümler uygulanır.(kıyas)
a)Kural İçi Boşluk:
- Kanun koyucu bilerek ve isteyerek kanunda boşluk bırakmıştır. Hâkim takdir yetkisini kullanır.
- Genel kloşlardan oluşan boşluklardır(içi boş norm) Örnek: Haklı sebepler ifadesi. Manevi tazminatlar,5-8 arası hapis cezası verilmesi, 15 yaşını dolduran kişi kendi istediği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir.(hâkim takdir eder)
- Tanımlama boşlukları var. Örnek: Yoksulluğa düşecek olan eş deyiminde hâkim yoksulluğu takdir edecek.
- Atıf veya yollamalardan kaynaklana boşluklardır. Örnek: Evliğin butlan ile sona ermesinde çocuklarla ana-baba arasındaki ilişkinin düzenlenmesinde boşanma hükümleri uygulanır
b)Kural Dışı Boşluk:
- Kanun koyucu bilmeden kanunda boşluk bırakmıştır. Örtük ve açık boşluk olmak üzere ikiye ayrılır.
- Taşınır mülkiyetinin intikalinin illi(nedensellik bağı) olup olmadığı kanunda düzenlenmemiştir.
- Taşıyıcı annelik, kredi kartları ilişkisi, internet üzerinden yapılan sözleşmeler, kanun yapıldıktan sonra şartların değişmesi.
- Klonlama ile insan elde etme ile miras hükümlerinin düzenlenmesi belli değil.
ba)Örtük boşluk:
- Kural var ama yetersiz. Yazılı kaynaklar içinde konuyla ilgili çok genel bir düzenlemenin olması ve bu genel düzenlemenin somut olaya uygulanmasının adaletsizliğe, kanun koyucunun düzenlemedeki amacının dışına çıkmaya neden olacağından uygulanmamasıdır.
- Örnek:’Temyiz gücü olmayanın hukuki işlemleri geçersizdir’(MK).genel hükümdür. Akıl hastası olan birinin evini satması aleyhte bir durum oluşturur.(Hüküm uygulanır.) Piyangodan para çıkması lehte bir durum oluşturur.(Hâkim lehte olan bu durumda yukarıdaki genel hükmü uygulamaz.)
- Üçüncü kişi zilyetliği devredene karşı ileri sürebileceği şeyi edinene vermekten kaçınabilir. Kiracı da kira sözleşmesine göre dayanarak taşınmaz üzerinde mülkiyeti kazanan 3 üncü kişiye karşı taşınmaz teslim etmekten kaçınabilir. Oysa taşınmazın satımı ile kira sözleşmesi sona erer.(Bu hüküm kanunun amacına uygun bir sınırlamayı içermediği için örtülü boşluktur.)
bb)Açık Boşluk:
- Hiçbir kural yok. Yazılı kaynaklar içerisinde konuyla ilgili genel ve özel hiçbir hüküm yoktur.
- Hâkim hukuk yaratır.
- Örnek: Boşanmada velayeti kendisinde bulunmayan eşin, çocukla kişisel ilişki kurabileceği düzenlenmiştir, bu kişinin ölmesi halinde anne veya babanın çocukla kişisel ilişki kurması kanunda düzenlenmemiştir.
Gerçek Boşluk
- Belli bir hukuki konuda kanunda bir hüküm olması gerekti halde hiçbir hükmün yer almamasıdır.
- Örnek: Mirası borcuna gitmiş olanın cenaze masraflarını kimin ödeyeceği belli değildir.
Gerçek Olmayan Boşluk
- Bir konuda hukuki bir sonuç önerilmesine rağmen söz konusu ihtiyaçlara uygun olmamasıdır. Böyle bir hükmü değiştirmek hâkimin değil kanun koyucunun görevidir.
Bilinçli Boşluk
Kanun koyucunun bilerek bir hukuki durumu düzenlememesidir. Kural içi boşluktan farklıdır. Kural içi boşlukta boşluğun hâkim tarafında doldurulması istenir. Bilinçli boşluk hâkimin doldurması istenilen bir boşluk değil o konunu zikredilmesi istenmediğinden bırakılmıştır. Örnek: Taşınmaz mülkiyetin devri sebebe bağlı iken taşınır mülkiyeti nakli konusunda düzenleme yoktur
